“红头文件”，何时不再错位
经过10多年的治理整顿，“红头文件”乱象虽有所遏制，但并未根治
党的十八届五中全会审议通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》明确提出，要在今后5年努力实现法治政府基本建成的目标。法治政府要依法行政，并接受法律监督，而作为历史上形成的一种行政管理手段，“红头文件”却屡屡错位。
滥发文件，当心违法
法治政府的一个重要原则是依法行政，而依法行政中的“法”，除了法律外，还包括行政法规、部门规章、地方性法规等。但“红头文件”并不包括在“法”的范畴之内。
“‘红头文件’是指行政法规、规章以外的，各级政府和政府部门发布的具有普遍约束力的决定、命令，又叫‘行政规范性文件’。广义的‘红头文件’还包括各级党委和党的工作部门发布的规范性文件。” 北京大学法学院教授姜明安说，由于“红头文件”并不属法律法规，目前也没有统一的法律对此进行调整规范，所以其违法的概率比法规、规章要高得多。
事实的确如此，媒体上经常会爆出一些让人啼笑皆非的“红头文件”：江西赣州某镇纪委发文件称机关食堂饭菜放肉少，决定对相关人员通报批评并罚款；某省工商局发文要求按级别劝捐，还规定任务完成情况将与年终奖惩挂钩；湖南某县发红头文件为嫌犯请求取保候审……
前不久，有媒体报道，河南省发改委、交通厅联合下发了《关于强化高速公路通行费征收管理规范联网收费行为的通知》，其中规定，河南省目前使用的缴费卡有效期为24小时，如果超出24小时，按全省路网最远端收取通行费。这份“红头文件”一出，立即引起很大争议，因为在现行的所有法律法规、行政规章中，均找不到超时收费的法律依据。“政府自创了一个名词，然后就开始收费。”这让社会公众很难理解。事实上，地方大部分行政收费的依据都来源于红头文件，真正在法律法规中能找到依据的少之又少。
“黑头（法律）不如红头，红头不如笔头（领导批示）”，“红头文件”乱象之所以屡禁不止、屡改屡犯，其中一个重要原因就是缺乏规范的出台流程和操作规范。在我国，有资格出台“红头文件”的部门可谓不胜枚举，从中央政府到地方政府，从国务院部门到企事业单位，甚至是乡政府、村委会都可以发布“红头文件”。而“红头文件”的表现形式也多种多样，通知、规定、意见、纪要都能够纳入到“红头文件”的范畴之中。因此，社会上普遍将“红头文件”视为政府的权威。
但“红头文件”的制定流程往往天差地别，有的规范，有的只是经过主要负责领导的圈阅，还有的甚至是一把手“拍脑袋”的决定。这种简单的程序如何能把权力关进制度的笼子？剖析一些于法无据或者违反法律规定的“红头文件”的出台细节，我们不难发现，制定环节的疏于管理，正是这些奇葩文件能够“登堂入室”的重要原因。
引入司法审查是一大进步
前不久，最高人民法院发布了人民法院2015年度十大经济行政典型案例，其中一期案例引起了社会舆论的广泛关注。
2015年2月，江苏省丹阳市珥陵镇鸿润超市向该市市场监督管理局提交个体工商户变更登记申请书，申请增加蔬菜零售项目。但市场监督管理局认为其申请不符合丹阳市人民政府下发的《关于转发市商务局〈丹阳市菜市场建设规范〉的通知》中的有关规定，遂决定对其变更申请不予登记。鸿润超市不服诉至法院，请求撤销该驳回通知书。丹阳市人民法院经审理后认为，申请办理个体工商户登记，申请登记的经营范围不属于法律、行政法规禁止进入的行业的，登记机关应当依法予以登记。市场监管局引用的文件规定与商务部有关规定不符，也违反了市场平等准入、公平待遇的原则，依法不能作为认定被诉登记行为合法的依据。最终，法院判决撤销涉案驳回通知书、市场监督管理局应重新作出登记。
“值得一提的是，在这一案例中，法院适用了修改后的行政诉讼法第六十四条规定，切实贯彻了行政诉讼法的修改精神，一并审查了‘红头文件’。”最高法行政审判庭副庭长李广宇说，“‘红头文件’针对的是不特定的公众和市场主体，而且可以反复使用，如果‘红头文件’违法，危害远比具体行政行为违法的危害要大。”
2014年，行政诉讼法迎来施行25年来的首次大修。而在修法过程中，关于“红头文件”能不能充当被告的问题，引起了法学界和司法实务界的强烈争论。“行政诉讼法规定的受案范围局限于行政相对人受到人身权、财产权方面的侵害。要有效阻止‘红头文件’滥发现象，必须让老百姓能起诉政府的‘红头文件’，接受司法审查。”姜明安表示，把“红头文件”纳入行政诉讼受案范围，是必要的。中国政法大学副校长马怀德也表示，20多年前制定行政诉讼法时，并没有意识到“红头文件”可能成为侵犯公民权利的载体和形式，应尽快建立对抽象行政行为可以提起诉讼的制度，以此来约束“红头文件”。
最终，行政诉讼法中虽然没有将“红头文件”列入受案范围，但同时明确规定，公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的规范性文件不合法的可以一并请求对该规范性文件进行审查；人民法院经审查认为规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。而这些规定，也被认为是“非常大的进步”。
备案审查基本确立
滥发的“红头文件”已经成为侵犯公民合法权利的“黑手”，但从实际国情以及现行行政体制的角度出发，完全取消“红头文件”并不现实。如何才能规范和管理好“红头文件”，使之在法律的框架内发挥好规范性文件应有的作用，而不至于错位、越权？除了从制定文件的源头治理外，发挥好备案审查的制度优势也是重要途径。
近年来，随着法治政府的不断建设，“法无授权不可为”正成为政府行政的基本理念，而长期被公众诟病、认为“于法无据”的“红头文件”也首当其冲，全国各地纷纷清理废止“红头文件”。重庆清理规范性文件1874件，其中现行有效1187件，废止687件；宁夏对现行有效的171件地方性法规、160件政府规章和344件规范性文件进行了清理，废止“红头文件”1300余件；广东省中山市废止1501件，修改304件行政文件，建立起行政文件正面清单……
今年9月，国务院办公厅印发《国务院2015年立法工作计划》，其中明确要求，要切实加强对“红头文件”的监督管理，逐步减少行政规范性文件。凡是直接影响公民、法人和其他组织权利义务的事项，原则上都要由法律法规作出规定。制定法律法规条件还不成熟、确需制定规范性文件的，要符合法律法规和国务院有关决定、命令的规定，并公开征求意见。要切实加强规范性文件备案审查工作，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件。这无疑为“红头文件”的清理工作又加上了重重的砝码。
“治理‘红头文件’乱象，清理只是一方面，补齐监督缺位、加强监督力度才是治本之策。”姜明安说。早在2001年12月，国务院就公布了《法规规章备案条例》，2004年3月又发布《全面推进依法行政实施纲要》，明确要求：对报送备案的规章和规范性文件，政府法制机构应当依法严格审查，做到有件必备、有备必审、有错必纠。目前，已经基本形成省、市、县、乡（镇）“四级政府、三级备案”的体制框架，实现了县级以上地方各级政府对其所属工作部门和下级政府的规范性文件进行监督。但是，由于备案审查的文件多、人手少，与“红头文件”无切身利益关系，缺乏“抠问题”的积极性，发现问题几率较小，纠错力度打折扣等原因，导致备案审查制度并未能发挥出应有的作用，“红头文件”乱象虽有所遏制，但并未根除。
党的十八届四中全会提出，要加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件，禁止地方制发带有立法性质的文件。这无疑为清理和规范“红头文件”作出了顶层设计。而解决乱象的关键，不仅在于完善工作机制、健全监督制度，更在于强化法治思维和法治方式在行政行为的指导性作用，将违法的可能消灭在萌芽状态。