聚焦湖南环卫工诉环卫局案：法律漏洞成维权障碍
经过一、二审，到5月13日结束的再审，长沙市芙蓉区环卫局原环卫工谢若凡感觉离胜利又近了一步。
干了25年，没签订过劳动合同
今年68岁的谢若凡，1986年经老乡介绍到长沙市芙蓉区环卫局当了一名环卫工。
2012年2月，65岁的谢若凡因为年龄过大，被芙蓉区环卫局辞退。
像大多数环卫工一样，谢并未与单位签订劳动合同。单位也没有给他买“五险一金”，他在退休后没有任何生活保障。
谢若凡和其他被辞退的环卫工向芙蓉区环卫局讨说法，但当时，对方仅同意以每年200元作为补偿金。
谢若凡不同意这个补偿方式。“25年来我几乎一年365日天天上班，除了2011年因长沙市参评全国文明城市领过2000元补贴外，再也没有领取过其他加班补贴。”谢若凡说。
2012年3月27日，谢若凡赴芙蓉区劳动监察大队就劳动者社保补缴问题进行申诉，但该部门认为该用工关系应属于劳务关系不属于受理范围，只能等法院确认属于劳动关系再进行申诉。3月28日，谢若凡向芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会2012年4月下发《不予受理通知书》。
随后，谢若凡向芙蓉区人民法院提起诉讼，请求判决芙蓉区环卫局支付未签劳动合同双倍工资、双倍经济补偿金、加班费、未缴纳社保而造成的养老金损失等共计26万余元，他也成为湖南省境内第一个起诉环卫局维权的环卫工人。
长沙市芙蓉区法院于2012年4月11日立案，5月31日以简易程序开庭。由于此案并非个案，涉及环卫工群体，法庭称将协调环卫局出具统一解决方案。然而，直到2012年年底，解决方案才出来，补偿方式仍是此前的“每年200元”。
2013年1月，谢若凡通过律师李文英向芙蓉区检察院申请支持起诉。同年2月20日，芙蓉区检察院作出支持起诉立案决定书。5月10日，法院再次开庭。
芙蓉区环卫局辩称，谢若凡诉请的2008年2月1日至2008年12月31日的双倍工资，其申请仲裁的期限为一年，已超过法定期限；其次，谢若凡已经超过法定退休年龄，丧失了劳动法律关系的主体资格，诉请的双倍经济补偿金没有法律依据。对于谢若凡诉请的加班费问题，芙蓉区环卫局称，对清扫人员的管理模式是采用路段承包制，工资的发放不是以工作时间为计算依据，不存在未发加班费的事实。
历经13个月之久，芙蓉区人民法院下发一审判决。
一审法院认为，芙蓉区环卫局和谢若凡之间虽未签订书面劳动合同，但是存在事实劳动关系，可以视为双方之间的劳动合同由用人单位提出后，与劳动者协商一致解除。根据劳动合同法相关规定，判决芙蓉区环卫局向谢若凡支付经济补偿51125元(25个月×2045元/月)。法院驳回谢若凡其他诉讼请求。
对于这一判决结果，谢若凡表示不服，随后向长沙中院提出上诉。
谢若凡的情况并非个例。
据湖南省总工会2013年12月进行的万份问卷调查显示，湖南省各城区环卫局(中心)、环卫所共有职工66262人，其中临时工占81.9%，直接承担保洁、维护管理任务的道路清扫面积约25298万平方米。从聘用环卫工人的身份来看，有正式环卫工人(本单位聘用或签订劳动合同的)、编外固定职工和临时用工(未签订劳动合同)3种方式。其中未签订劳动合同的环卫临时工占总人数的80%以上。
该调查指出，环卫工人的社会保障缺失较为严重。湖南省60.4%的环卫工人没有购买任何保险。究其原因：一是政府财政拨款只能满足编制内职工的社保，没钱为编外人员缴纳社保；二是一线环卫工人队伍不稳定，流动性大，年龄老化，有很多工人来应聘时就接近退休年龄，按规定不能办理养老保险；另一部分人因缴费年限较短自己要补缴数万元，没有能力缴。
长沙也不例外。2014年3月中国青年报记者从当地环卫部门了解到，长沙共有约1.1万名环卫工，其中有七成多是临聘人员，没有劳动合同，也没有“五险一金”。
由于没有为临聘环卫工签订劳动合同、办理养老保险，各城市环卫部门往往在临聘工到了退休年龄后即促其离岗，2013年湖南长沙的许多临聘环卫工纷纷寻求法律援助。2014年3月底，中国青年报记者在调查长沙市芙蓉区、天心区等地环卫工人生存状况后，曾以《老无所依的环卫临聘工》为题对这一问题进行了报道。文章引起了广泛关注。同年4月，长沙市委领导批示，抓紧出台政策，解决这一历史遗留问题。2014年，长沙市已经为在岗的8000多名临聘环卫工人办理了“五险一金”。
长沙市芙蓉区环卫局纪委书记廖侃告诉记者，按照市里的规定，已经为在职的临聘环卫工办理了“五险”，分摊比例是单位缴32%、个人缴10%。根据劳动法的要求，环卫部门应该从1999年开始即为在职的临聘环卫工办理养老保险等。因此用工单位会从1999年开始算起，为临聘环卫工补买“五险”。以该局为例，现有1700多名临聘职工，总计需要财政支出4000多万元。
廖侃说，对于曾在环卫岗位工作过的临聘工，在长沙市政策出台前退休或以前没有签订合同、购买养老保险、有“历史欠账”的，可以采取向法院起诉的方式要求经济补偿。法院判决后，用工的环卫部门再予以支付。
谢若凡等人正属于“历史欠账”的范围。
法律空白造成维权难
2014年4月，长沙市中级人民法院作出二审判决，驳回了谢若凡要求环卫局支付2008年2～12月任职期间双倍工资1.98万元和违法辞退他、环卫局应支付的赔偿金10.22万元的要求；但判决芙蓉区环卫局支付谢在解除劳动关系前两年期间的法定节假日加班费，共计6200多元。
2014年4月29日，谢若凡和律师一起赴芙蓉区劳动监察大队就社保补缴监督监察问题再次提出申诉，并附一审、二审判决书。
2014年9月26日，谢若凡向湖南省高级人民法院提出再审。2014年12月24日，湖南省高级人民法院作出《民事裁定书》，指令长沙市中级人民法院对本案进行再审。
该案的焦点逐渐集中于：用人单位应当支付经济补偿金还是赔偿金？加班费属于劳动报酬，依照《工资支付暂行规定》来确认用人单位应支付劳动者离职前两年的加班费是否合法合理？关于社保问题的举证责任由谁承担，同时环卫工人养老金损失和医疗保险损失请求如何正确处理？
谢若凡告知记者，已经有不少当年同事为此诉诸法院，但更多的人因为缺乏法律知识和勇气，仍然保持沉默。他之所以三年4度打这个官司，除了维权外，也希望能以此案例为其他人维权提供参考。
5月21日，谢的代理人、律师李文英告诉记者，虽然谢等人的官司早已有了一审、二审文书，但实际上，在办理中仍然困难重重。这其中有法律设计时的缺陷及衍生的问题，由此导致劳动权益保障的相关政法部门对《劳动法》《劳动合同法》的规定及相关行政法规、部门规章制度等的理解存在偏差。
她说，在我国，劳动争议纠纷，首先要经过劳动争议仲裁前置程序。用人单位未给劳动者缴纳社保的违法现象，目前都是由辖区内的劳动监察大队进行监督处理。但在申诉过程中，劳动争议仲裁委员会称“劳动者超过退休年龄，劳动合同已终止，其与用人单位的用工争议属于劳务关系”，而直接下发了《不予受理通知书》；劳动监察大队基本也是以相同理由拒绝，称“等法院判决下来再来处理”。
劳动争议仲裁委员会、劳动监察大队，甚至法院，为何会有这样的理解？2008年公布的《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”而《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》(2010年9月14日) 第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”
条例与司法解释对于“劳动者达到退休年龄，但并没有享受基本养老保险待遇或者领取退休金的”，没有作出明确规定。这给类似谢若凡等境况的职工维权，造成了困难。因此，相关部门应充分重视这一问题，正确处理已过退休年龄的劳动者与用人单位发生的用工争议，这样才能维护谢若凡这样劳动者的权益。(本报记者 洪克非)
(来源:中国青年报)